Considerações sobre a Lei de Arbitragem no Brasil

Apesar de sensível aparato regulador, é comum a existência de conflitos de interesses que são inerentes à vida em sociedade, o que reclama, de algum modo, a atuação do Estado, a fim de manter a paz social e zelar pela harmonia e cumprimento da ordem jurídica. Tais litígios podem ser resolvidos no modelo heterocompositivo ou autocompositivo. Essa derradeira ocorre quando as próprias partes resolvem seus conflitos. As principais formas de solução de conflitos por tal método, que são: autotutela, conciliação, mediação e transação.

Já heterocomposição é técnica pela qual as partes elegem terceiro para prover a solução do litígio, tendo como principais formas a jurisdição e a arbitragem. E, superando os parâmetros anteriores, a Lei 9.307/1996 que teve sua constitucionalidade questionada junto ao Supremo Tribunal Federal, em incidente vinculado ao processo de homologação de uma sentença arbitral estrangeira proferida em Espanha, por suposta ofensa à garantia de acesso à justiça, prevista no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal brasileira de 1988.

No trâmite do processo foi promulgada a Lei 9.307 em 1996, que passou a dispensar a homologação desse laudo na justiça do país de origem. Em vista disso, o Ministro Moreira Alves, no julgamento do recurso suscitou a questão de constitucionalidade da lei em comento. Eis que fora questionada a constitucionalidade da Lei no Agravo Regimental em Sentença Estrangeira 5.206-7l, o qual, em 10.10.1996, após voto do relator Ministro

Sepúlveda Pertence, requereu a conversão do julgamento em diligência para colher parecer do Ministério Público Federal, a fim de examinar se a lei que passou a disciplinar a arbitragem no Brasil ofenderia ou não o princípio de livre acesso ao Judiciário.

In litteris, eis o parecer do então Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro: “(…) o que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional estabelece é que a lei não exclui da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória”[1].

E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das demandas judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àquele das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário.

A partir da leitura do voto do Ministro Néri da Silveira, é possível, ainda, vislumbrar outros trechos do parecer acima indicado do Procurador-Geral:

“E quanto ao controle jurisdicional de lesão ou ameaça a direitos, é de se observar que a Lei n.º 9.307/96, na verdade, o prestigia nos seus arts. 6.º, 7.º, 32, 33, 38 e 39, nas hipóteses de recalcitrância em firmar compromisso, nulidade ou invalidade do juízo arbitral e ofensa à ordem jurídica nacional. O legislador ordinário permitiu, de um lado, a pacificação de determinados conflitos de interesses sem a intervenção estatal, mediante compromisso arbitral[2], com nítidas vantagens para os interessados, e, de outro, garantiu o livre acesso ao Poder Judiciário àqueles que tiverem direitos violados por inobservância das regras fixadas para a arbitragem”.

Tal entendimento sagrou-se vencedor, superando os votos em contrário que suscitaram a inconstitucionalidade da lei ora em comento, sob a razão de afrontar a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Eis que no bojo constitucional vigente há a menção de que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, e, portanto, é possível arrematar que nenhuma lei poderá impor a aplicação compulsória  da arbitragem. Mas, não é esse o objetivo da Lei 9.307/1996, já que não impõe a utilização obrigatória do instituto.

Cahali ainda lecionou que a lei não impõe a utilização de arbitragem, mantendo íntegro aos interessados o acesso à jurisdição estatal, porém,  como expressão da vontade e liberdade de contratar, nas questões relativas aos direitos patrimoniais disponíveis, permite que seja eleito o palco arbitral para a solução do conflito.

Conclui-se que a Constituição Federal brasileira vigente não proíbe que as partes contratem formas extrajudiciais de solução de conflitos, não havendo, com isso, uma renúncia abstrata à jurisdição.

Evidentemente, se as partes são livres para transigir e o são para contratar, em face do princípio da autonomia da vontade, podem, igualmente, através da mesma autonomia de vontade poderá decidir pela extinção dos conflitos através da solução arbitral.

Foi oportuna a digressão história realizada pelo Ministro Ilmar Galvão, em seu voto, acerca do mandamento constitucional que fora objeto de discussão, quando da análise da constitucionalidade da Lei de Arbitragem, in litteris: Veja-se, agora, se iniciativa dessa ordem encontra óbice no princípio da garantia do acesso ao judiciário, assim enunciado no inc. XXXV do art. 5.º da Constituição: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Registre-se, por primeiro, ser opinião pacífica na doutrina que a norma  surgida, entre nós, na Carta de 1946 (art. 141, § 3.º) –, constituiu verdadeiro escudo contra eventual reiteração de práticas do Governo Vargas, quando inquéritos policiais e de outra natureza eram instaurados contra pessoas a quem, de ordinário, não se propiciava garantias comezinhas como a do contraditório e a da ampla defesa, pronunciando-se, a final, contra elas, decisões sumárias, finais e impositivas, insuscetíveis de reexame pelo Judiciário.

A norma, assim, não é de ser vista como impositiva do ingresso de pessoas físicas em juízo toda vez que seus direitos subjetivos são afrontados, constituindo antes uma garantia do que uma imposição, consoante ressalta o parecer da douta Procuradoria-Geral da República.

A digressão histórica corroborada pela Ministra Ellen Gracie sobre o dispositivo, in litteris:

“A leitura que faço da garantia enfocada no art. 5.º, XXXV, é de que a inserção da cláusula assecuratória de acesso ao judiciário, em nosso ordenamento constitucional, tem origem e se explica pela necessidade de precatarem-se os direitos dos cidadãos contra a atuação de órgãos administrativos, próprios de regimes autoritários. A arqueologia da garantia da via judiciária leva-nos a verificar que a cláusula sempre teve em mira, preponderantemente, o direito de defesa ante os tribunais, contra atos dos poderes públicos”.

Não se trata de exclusão  do Judiciário brasileiro em face de eventual lesão às partes, pois existe efetiva possibilidade de controle judicial da sentença arbitral em relação à sua validade.

A leitura que faço da garantia enfocada no art. 5.º, XXXV, é de que a inserção da cláusula assecuratória de acesso ao judiciário, em nosso ordenamento constitucional, tem origem e se explica pela necessidade de precatarem-se os direitos dos cidadãos contra a atuação de órgãos administrativos, próprios de regimes autoritários. A arqueologia da garantia da via judiciária leva-nos a verificar que a cláusula sempre teve em mira, preponderantemente, o direito de defesa ante os tribunais, contra atos dos poderes públicos.

O entendimento era o oposto, de que, tendo a legislação permitido a renúncia do direito de ação, sem definição ou indicação de lides determinadas ou determináveis, ainda que meramente possíveis e eventuais, não seria tolerada pelo ordenamento constitucional. E, neste sentido expôs o Ministro Sepúlveda Pertence, in verbis:

Viu-se, com efeito, que o empecilho à incidência, na hipótese, da regra geral do art. 639 CPC, é a impossibilidade, nos termos do dispositivo, de o juiz substituir pela própria a vontade da parte recalcitrante, “regulando matéria estranha ao conteúdo do negócio preliminar” – qual é, em relação à cláusula compromissória, a determinação da lide a ser submetida à arbitragem.

Ora, essa impossibilidade não a pode suprir a lei ordinária, sem ferir a garantia constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CFRB/1988, art. 5.º, XXXV).

Só não a transgride o compromisso, porque, por força dele, são os próprios titulares dos interesses objeto de uma lide já concretizada que, podendo submetê-la à jurisdição estatal, consentem em renunciar à via judicial e optar pela alternativa da arbitragem para solucioná-la. E só para isso.

Na cláusula compromissória, entretanto, o objeto dessa opção, posto que consensual, não são lides já determinadas e concretizadas, como se dá no compromisso: serão lides futuras e eventuais, de contornos indefinidos; quando muito, na expressão de Carnelutti, lides determináveis pela referência ao contrato de cuja execução possam vir a surgir.

A renúncia, com força de definitiva, que aí se divisasse à via judicial já não se legitimaria por derivação da disponibilidade do objeto do litígio, que pressupõe a sua determinação, mas, ao contrário, consubstanciaria renúncia genérica, de objeto indefinido, à garantia constitucional de acesso à jurisdição, cuja validade os princípios repelem.

Sendo a vontade da parte, manifestada na cláusula compromissória, insuficiente – dada a indeterminação do seu objeto – e, pois, diversa da necessária a compor o consenso exigido à formação do compromisso, permitir o suprimento judicial seria admitir a instituição de um juízo arbitral com dispensa da vontade bilateral dos litigantes, que, só ela, lhe pode emprestar legitimidade constitucional: entendo nesse sentido a lição de Pontes de Miranda de que fere o princípio constitucional invocado – hoje, art. 5.º, XXXV, da Constituição – atribuir, ao compromisso que assim se formasse por provimento judicial substitutivo do assentimento de uma das partes “eficácia fora do que é a vontade dos figurantes em se submeterem”.

Não posso fugir, desse modo, à declaração da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6.º e do art. 7.º da Lei de Arbitragem e, em consequência, dos outros dispositivos que delas deriva, isto é, no art. 41, da nova redação dada aos arts., 267, VII, e 301, IX, do CPC (que estendem a qualquer modalidade de convenção de arbitragem – e, pois, à hipótese de simples cláusula compromissória – a força impeditiva da constituição ou da continuidade do processo judicial sobre a mesma lide objeto do acordo arbitral), o art. 42, que acrescenta um novo inciso, n. VI, ao art. 520 CPC para incluir no rol dos casos de apelação com efeito só devolutivo, o da interposta contra a sentença “que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem”.

A final decisão judicial foi prolatada em dezembro de 2001 e, apesar de todos os ministros terem votado pelo deferimento do recurso, isto é, no sentido de homologar o laudo arbitral espanhol no Brasil, deu-se discordância sobre a constitucionalidade do diploma legal, com a maioria de votos pela constitucionalidade.

Então, os Ministros Sepúlveda Pertence, relator do recurso, bem como Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves entenderam que a Lei de Arbitragem seria inconstitucional por criar obstáculos ao acesso ao  Judiciário, tido como direito fundamental previsto na Lex Magna vigente.

Já, no sentido oposto, votaram os Ministros Maurício Corrêa, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Celso de Mello, Carlos Velloso, Nelson Jobim e Ilmar Galvão não vislumbraram ofensas à Constituição Federal brasileira e, ainda, consideraram o avanço trazido pela lei, concluindo que a opção voluntária das partes ao procedimento arbitral não  ofende o princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Judiciário.

Não obstante as discussões ocorridas no STF sobre a constitucionalidade ou não da Lei da Arbitragem, Luiz Guilherme Marinoni afirma que tal questão, fora, realmente desvirtuada, não se podendo dizer que a atividade do árbitro[3] tem natureza jurisdicional, embora sua escolha não ofenda à Constituição, já que jurisdição só pode ser exercida por pessoa investida na qualidade de juiz, nos termos constitucionais vigentes.

O ilustra doutrinador argumento que a referida confusão oriunda dos debates da Suprema Corte decorrente de uma primária falta de percepção da essência da jurisdição e do fundamento da arbitragem.

A crítica feita, literalmente: Afirmou-se, logo após a publicação da referida lei, que não é possível excluir do Poder Judiciário o julgamento de um conflito e, portanto, que tal lei era inconstitucional. Em resposta, foi dito que a atividade do árbitro também é jurisdicional e, assim, que as dimensões da jurisdição teriam sido ampliadas, o que daria legitimidade constitucional ao julgamento do árbitro. (…)

A discussão em torno da constitucionalidade da arbitragem – isto é, da ideia de excluir o Judiciário do julgamento dos conflitos levados ao árbitro – foi completamente desvirtuada, uma vez que a filosofia da arbitragem se relaciona exclusivamente com a questão da autonomia da vontade, sendo correto se dizer que a Lei da Arbitragem teve apenas o propósito de regular uma forma de manifestação da vontade, o que nada tem a ver com as essências da jurisdição e da arbitragem.

Frise-se que a Lei n.º 9.307/96 foi tida como constitucional pela Suprema Corte brasileira, após intensos debates, ganhando credibilidade nos últimos anos pela solução rápida e informal dos litígios e vencendo uma resistência histórica provocada pelos empecilhos criados pelo Código Civil de 1916, seguido pelo Código de Processo Civil de 1939 e aquele de 1973.

Reconhecer a constitucionalidade da Lei n.º 9.307/96 certamente foi um grande avanço para o instituto no ordenamento jurídico brasileiro, eis que colocou o Brasil em vantagem no cenário internacional da arbitragem, que cada vez mais ganha espaço na solução adequada e alternativa de certos conflitos.

Na ausência de uma legislação sobre o tema, ter-se-ia um Judiciário mais lento e precário do que aquele que se tem atualmente, abarrotada de demandas que poderiam ser resolvidas de forma rápida e eficaz, com uma abordagem diversa, hodiernamente, delineada pela arbitragem.

Afora isto, colocaria o Brasil em uma situação de inferioridade nas relações internacionais, amplamente, dinamizadas pela globalização econômica e, que, por essa razão, exigem celeridade na solução das controvérsias eventualmente existentes.

Espera-se que no futuro, em breve, a arbitragem não seja apenas uma solução adequada para resolução de litígios, mas reduza amplamente a sobrecarga imposta ao Judiciário e permita, assim, a verdadeira concretização do acesso à justiça, direito fundamental garantido na Constituição Federal brasileira.

Explanando-se sobre a arbitragem pela sua acepção e os conceitos doutrinários relevantes, bem como, definir natureza jurídica em sentido estrito, além de outros elementos correlatos. A natureza jurídica, seja em concreto ou abstrato é buscar sua origem e função no direito.

Para De Plácido e Silva a natureza jurídica é a matéria de que compõe a própria coisa, é sua compleição.

Ao se pronunciar sobre a natureza jurídica, classificamos e sistematizamos dentro de universo maior, na busca de seu gênero, procurando um encaixe entre conceitos, funções, tipos, classes e, etc. A arbitragem é ato, um negócio jurídico ou um contrato onde exalam as características peculiares que tanto o direito precisa para sua devida regulação.

A natureza jurídica da arbitragem ainda é assunto de polêmica na doutrina pátria, como dito alhures, uma vez que o tema se cerca de elementos caracterizadores ecléticos tanto do direito privado quanto público. Francisco Cahali, no entanto, afirma que a polêmica teria sido solucionada com a Lei n.º 9.307/96, que deu nova roupagem à arbitragem no Brasil.

Essas divergências doutrinárias, no entanto, não são privilégio brasileiro, já que, segundo aponta Ricardo Ranzolin, essa contenda foi herdada da doutrina italiana, onde os debates são, de igual modo, arrebatadores.

As teorias acerca do assunto são, basicamente, quatro, quais sejam: publicista, privatista, híbrida e autônoma, todas as quais serão abordadas a seguir.

Uma das correntes teóricas que externam a classificação do instituto da arbitragem é a publicista ou jurisdicionalista, levada à frente por Ludovico Mortara, segundo destacado por Luiz Guilherme Marinoni.

Referido como “(…) quello che viene considerato il massimo exponente della corrente c.d. giurisdizionale dell´arbitrato”, conforme apresenta Ranzolin.

 O autor aponta, ainda, que, no Brasil, a corrente é defendida por Carlos Alberto Carmona, Nelson Nery Júnior, Humberto Theodoro Júnior, entre outros.

Esta corrente sustenta que a arbitragem, representada em seu maior ícone pelo árbitro, tem natureza jurisdicional, e sua existência é proclamada pelo Estado, que lhe atribui legalmente poderes para resolver os conflitos que lhes são submetidos. A arbitragem teria o reconhecimento de jurisdição de caráter público e de forma extraordinária.

Lembremos, portanto, que a arbitragem somente existe porque assim o Estado permitiu, criando, controlando e disciplinando tal atividade, sendo o árbitro uma persona autorizada pelo Poder Público a realizá-la com o fito de resolver o conflito que lhe foi posto pelas partes que o escolheram especificamente para tanto, enquanto  o juiz se diferencia deste pelo fato de ser um agente escolhido pelo Estado e, não por particulares, além, do rito processual que lhe é inerente.

Outro adepto da corrente publicista é Nelson Nery Junior que afirma com firmeza que:

A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existe entre as partes. A arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é exteriorizada por meio de sentença, que tem qualidade de título executivo judicial, não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal. A execução da sentença arbitral é aparelhada por título judicial (…).

Para a corrente publicista, o artigo 18 da Lei n.º 9.307/96 é claro ao afirmar que o árbitro é juiz de fato e de direito e que tal posição, além de lhe conferir um múnus publicum,  por si só, sustenta de forma significativa os demais argumentos dessa vertente.

Também corrobora a visão pública da natureza jurídica da arbitragem é a consideração de título executivo judicial prevista no Código Fux, em seu artigo 515, inciso VII.

Apesar da corrente publicista ter muito destaque diante das demais teorias, estamos longe de pacificação quanto à natureza jurídica definitiva da arbitragem. Pois não pode ser tida como jurisdicional ao se ter como alicerce os conceitos de jurisdição comumente adotados, o que não lhe retira, entretanto, a observância de certos conceitos que orientam a atividade jurisdicional, como, por exemplo o princípio do devido processo legal.

A corrente privatista que mira a autonomia da vontade tem como crucial virtude valorizar o aspecto negocial humano, a corrente contratualista ou privatista que teve como nomes célebres Giuseppe Chiovenda, Salvatore Satta que enxerga na arbitragem o reflexo do pacta sunt servanda.

Juristas como Eros Grau e o saudoso Teori Zavascki já prestigiaram posicionamentos que consideravam a natureza contratual da arbitragem, ou ao menos, rejeitavam a sua natureza jurisdicional. De acordo com os privatistas, os contratos pactuados entre as partes devem ser respeitados e cumpridos, e a arbitragem nada mais é do  que pacto contratual assumido por pessoas capazes, que podem, em algum momento, divergir sobre suas cláusulas, submetendo-se, a posteriori e por livre vontade às suas regras.

Igualmente, percebe-se que a autonomia da vontade é potencializada ao seu máximo e, os exemplos esclarecedores são a escolha do direito material e processual, até o modo como o mérito será analisado, se por equidade ou por  direito. A fora isso, as partes poderão ainda optar pelo uso dos costumes, dos princípios gerais do direito ou  nas regras internacionais de direito.

Os contratualistas afirmam que a arbitragem não pode ser entendida como de natureza pública, porque sua sentença, em verdade, é corolário do que foi anteriormente pactuado, pois o Estado não tem sobre esta ingerência, o que as partes acordaram, desde que esteja dentro dos ditames legais. A atribuição do árbitro para decidir, nada mais seria, do de dar cumprimento ao contratado.

Seguindo a linha exposta, os privatistas se apegam ao fato de que a sentença não tem força coercitiva autônoma, isto é, se a parte desfavorecida pela sentença se recusar a cumpri-la é necessária a busca pelo judiciário para seu cumprimento. Não existe fase de execução de sentença, mas somente a sua prolação e entrega às partes.

Quanto à qualidade da decisão arbitral, o árbitro escolhido estaria sempre tecnicamente mais bem preparado do que o juiz de investidura, pois possuiria conhecimento específico e apurado em sua respectiva área de formação, o que, em tese, dispensaria auxílio técnico ou pericial em geral.

Cumpre lembrar que, para cada caso levado à arbitragem, é possível que haja regularmente árbitros especialistas no assunto em litígio, cabendo somente às partes decidirem se querem quaisquer deles.

Além do que foi dito, a arbitragem tem natureza privada pelo fato do árbitro não possuir a investidura dos juízes togados. Logo, não sendo membro do Poder Judiciário, jamais sua função teria caráter público, uma vez que a entrada na esfera arbitral desde o pacto contratual estipulado pelas partes, seja por cláusula compromissória, seja por compromisso arbitral, reflete a hegemonia da autonomia da vontade em sua forma mais primitiva.

De fato, os argumentos privatistas perderam espaço com a Lei 9.307/1996, a qual teria adotado, aparentemente, a teoria jurisdicional da arbitragem. Pois, antes do referido diploma legal, essa  teoria era mais latente pelo fato da sentença arbitral se aperfeiçoar através de sua homologação pelo Poder Judiciário, e ainda assim havia vozes a sustentar a natureza jurisdicional da arbitragem.

Muitos doutrinadores e defensores da teoria sustentam que a arbitragem continua marcada pela autonomia da vontade, na fase antecedente, pelo contrato, e na consequente, pela solução adequada do conflito, no limite do que fora contratado.

Sendo tão notório o confronto entre as correntes publicistas e as privatistas, tenta-se justificar a natureza jurídica da arbitragem como sendo mista, híbrida ou intermediária, ou conciliatória conforme propôs Francesco Carnelutti que uniu as características mais marcantes das duas frentes, para que a terceira proposta seja uma doutrina abalizada.

Essa corrente aduz que a arbitragem realmente tem raízes na autonomia privada ou vontade das partes e que, após a convergência de seus respectivos objetivos, que antes eram individualizados, juntam-se e se entregam à sorte da decisão arbitral.

Também afirma que, apesar da autonomia negocial reger o procedimento arbitral, não se separa do caráter público de jurisdicionalidade no momento último de seu atuar, ou seja, o da sentença.

Assim, a arbitragem, nesse aspecto, teria no mínimo dois momentos de relevo: um inicial de caráter privado, por ajuste das partes, e outro final no qual prepondera o caráter público da sentença arbitral. É certo também que durante todo o caminho percorrido pelo procedimento arbitral aparecem elementos complementares com escopo privado e público.

Essa mescla de valores não pode ser dissociada da arbitragem, já que na verdade ela possui fortes tendências, tanto de caráter privado, sobretudo no aspecto negocial, quanto de caráter público, uma vez que obteve do Estado sua certidão de nascimento, por assim dizer.

A ideia sobre a arbitragem ser híbrida ganha espaço na doutrina especializada, que vem admitindo e adequando esse instrumento de solução de conflito às correntes publicista e privatista. Não há como negar o olhar atento dessa teoria que reúne os pontos mais relevantes das outras duas já citadas. De um lado, admite-se a autonomia da vontade para a submissão da arbitragem, e de outro, não se exclui a força jurisdicional pela legalidade do procedimento e execução das decisões proferidas em sua sede.

Na doutrina nacional, Alexandre Freitas Câmara abraça a referida teoria, conforme se depreende da leitura de suas lições.

A ação foi ajuizada em 1995, sentença estrangeira 5.206-7 em que foram partes MBV Commercial and Export Management Establishment e Resil Indústria e Comércio Ltda., a empresa estrangeira que pretendia homologar uma laudo de sentença arbitral dada no Reino da Espanha, para que tivesse efeitos no Brasil, o que inicialmente fora indeferido.

A corrente autonomista negando todas as correntes anteriores,  uma pequena parcela da doutrina passou a pregar uma natureza jurídica diferente para a arbitragem.

Trata-se de  ver o procedimento arbitral, não como inserto na dicotomia entre o público ou privado, mas ao contrário, como um procedimento com identidade própria que independe das classificações do direito privado ou do império do poder público, desvinculado de qualquer sistema jurídico existente. Seria algo em torno da natureza estritamente processual. É dizer que a arbitragem nem é contratual nem jurisdicional, mas somente arbitragem.

Dessa forma não existiria a dualidade público-privada, mas um trinômio que incluiria a arbitragem com uma natureza própria e exclusiva, que não se confundiria com nenhuma outra natureza.

Essa teoria ganha espaço no cenário internacional, em que há total liberdade de contratar, com independência à ordem local de uma ou outra. parte, tratando o instituto como soberano, já que a arbitragem pode ser retirada de qualquer ordenamento. Afirma, ainda, que “cria-se, por essa teoria, uma jurisdição própria, independente e diversa da jurisdição que integra um sistema jurídico”.

Em decorrência das teorias acima descritas, pode-se afirmar que a arbitragem não é instituto novo, pelo contrário, é de longa data sua utilização e a natureza jurídica pode variar no tempo e no espaço

Existem relatos de sua utilização na Antiguidade, por exemplo, com o Código de Hamurabi[4] onde qualquer pessoa podia se socorrer do rei para dirimir seus litígios; na Grécia Antiga onde os litigantes escolhiam o árbitro e a pretensa sentença era afixada nos templos espalhados pela cidade como forma de dar publicidade; e na Roma antiga que também tinha a figura de um árbitro escolhido pelas partes que julgava de modo muito célere as contendas.

Na América do Sul, o sistema argentino de modo similar ao brasileiro, permite que uma das partes procure o judiciário caso a outra negue submissão à arbitragem mesmo depois de assinar a cláusula arbitral. Neste caso, o juiz suprirá a negativa do dissidente e o forçará perante o procedimento arbitral.

Já o México, a Venezuela, o Equador e o Chile utilizam mecanismos de conciliação entre contribuintes e fisco. Carmona comenta que a Itália, desde 1993 se ajustou às convenções de Genebra e Estrasburgo com o fito de uniformizar sua legislação arbitral interna.

No restante da Europa e Ásia diversos países se utilizam da arbitragem buscando uma solução rápida, técnica e confiável, como bem se espera de toda a arbitragem.

Vale lembrar que se está falando tanto da legislação nativa quanto da adesão a convenções internacionais sobre a matéria. As diferenças giram em torno somente de poucos institutos frente ao bojo procedimental a que se tem acesso.

A arbitragem também pode ser utilizada para conflitos na esfera consumerista e para os tribunais terem força coercitiva para executar suas decisões, como ocorre em Portugal, mas não ocorre na imensa maioria dos países a exemplo do Brasil, cujo árbitro não tem força para executar a sentença, mas somente de entregá-la como título executivo judicial.

No ordenamento jurídico brasileiro há forte tendência em se confiar cada vez mais nas decisões arbitrais pela especificidade e qualificação dos árbitros em lidar com causas complexas, o que não acontece no judiciário que precisa buscar auxílio técnico especializado fora do âmbito dos tribunais, confirmando mais uma vez que a arbitragem ocupa um importante papel na solução de litígios.

A arbitrabilidade é a “condição essencial para que um determinado conflito seja submetido à arbitragem”, e a “possibilidade de um litígio ser submetido a arbitragem voluntária (…) tendo em conta não só a natureza do objecto do litígio, como também a qualidade das partes”.

Nesse ponto, destaca-se a doutrina de Carmen Tibúrcio, a seguir transcrita: Denomina-se arbitrabilidade a viabilidade jurídica de submeter determinada controvérsia à arbitragem. O tema é relevante porque nem todas as partes podem se vincular à arbitragem e, além disso, não são todas as questões que podem ser apreciadas em juízos arbitrais. Dizer que o litígio não é arbitrável significa que não pode ser solucionado por tribunal arbitral, de modo que a arbitrabilidade é uma condição de validade da convenção de arbitragem e, consequentemente, da competência dos árbitros.

O artigo 1.º, da Lei n.º 9.307/96, prevê, que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Salienta-se que os requisitos são legais, e não ajustados pelas partes entre si. Logo, a arbitrabilidade não se confunde com a convenção arbitral, pois esta resulta da vontade das partes, enquanto aquela deriva de norma legal.

A Lei n.º 9.307/96 define os limites da esfera de liberdade das partes para que possam adequar o procedimento arbitral aos seus interesses[5].

A arbitrabilidade subjetiva refere-se à capacidade das partes, isto é, à aptidão de serem titulares de direitos e deveres, a teor do art. 1.º, do Código Civil. Assinala-se, no entanto, a diferença entre titularidade e exercício do direito.

O Código Civil brasileiro estabelece algumas restrições ao exercício em razão da idade, da falta de discernimento por problemas mentais ou vícios e da prodigalidade, consoante arts. 3.º e 4.º, do referido Código. Nos casos de incapacidade relativa ou absoluta, o exercício dos direitos está condicionado à assistência ou representação, respectivamente.

Na lição de Cesar A. Guimarães Pereira, “discute-se se o incapaz pode ser representado ou assistido na celebração da convenção de arbitragem e na condução da arbitragem em si, tal como ocorre perante o Poder Judiciário”.

A doutrina diverge nesse ponto, razão pela qual “não se pode afirmar com segurança que será reconhecida como válida uma arbitragem envolvendo incapaz, ainda que representado ou assistido”.

A arbitrabilidade subjetiva (ratione personae) verifica a possibilidade de as partes submeterem-se ao juízo arbitral e está intrinsicamente relacionada à autonomia da vontade das partes, o que restringe o uso da arbitragem a um determinado grupo de pessoas. Pelo art. 1.º, da Lei n.º 9.307/96, somente pessoas capazes de contratar poderão submeter-se à arbitragem.

Conforme a doutrina de Carmen Tibúrcio, “a ratio da norma é autoevidente: a opção pelo juízo arbitral não se presume, nem pode ser imposta, devendo decorrer da vontade expressa das partes, formalizada por escrito”.

Desse modo, podem submeter-se à arbitragem pessoas naturais ou jurídicas, de direito privado ou de direito público. As entidades integrantes da Administração Pública direta ou indireta, por terem capacidade de contratar, atendem à exigência da Lei n.º 9.307/96 para submeter litígios à arbitragem.

A arbitrabilidade objetiva (ratione materiae), prevista na parte final do art. 1.º, da Lei n.º 9.307/96, diz respeito à matéria objeto do litígio a ser submetido à arbitragem. A lei apenas admite a arbitragem “para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Portanto, em cada caso, deve-se realizar uma análise do direito em discussão quanto à sua patrimonialidade e disponibilidade.

Cumpre esclarecer que os direitos patrimoniais são aqueles que têm expressão pecuniária, em contraposição aos direitos não patrimoniais, que se referem aos direitos da personalidade e ao estado da pessoa. Entretanto, é bom ressaltar a possibilidade de apreciação em juízo arbitral de aspectos patrimoniais de direitos da personalidade ou outros que tenham um núcleo não patrimonial.

“É o que ocorre com a ação civil derivada de ilícitos penais ou a reparação por uso indevido da imagem, que podem ser resolvidas por arbitragem se houver convenção das partes nesse sentido”.

Além de ser patrimonial, exige-se do direito a ser submetido ao procedimento arbitral que seja também disponível, “a disponibilidade do direito se refere à possibilidade de seu titular ceder, de forma gratuita ou onerosa, (…) sem qualquer restrição”. Trata-se de direitos sujeitos ao poder de autorregulamentação das partes e, por isso, passíveis de negociação.

Existe uma dissonância entre doutrina e jurisprudência no que tange ao conceito do que seriam direitos disponíveis causando, por óbvio, um impacto jurisprudencial acerca das arbitrabilidades objetiva e subjetiva.

Não obstante a doutrina se manifestar de modo uníssono em muitas situações em que se discute se é possível ou não determinada matéria ser objeto do procedimento arbitral ou se determinado sujeito pode ser parte dele, a jurisprudência se mostra ainda variável em diversas decisões emanadas pelos Tribunais do país.

Como exemplos de decisões polêmicas versando sobre a arbitrabilidade objetiva, o TCU em 2008, no Acórdão n.º 391, decidiu que: inexistindo autorização legislativa para que determinada autarquia federal realizasse a opção de escolher a via arbitral para dirimir seu conflito estaria dispondo de interesse público, que é, por si só, indisponível e, que por isso, não poderia ter como objeto de arbitragem tal direito.

Não obstante ao julgado do TCU, o STJ no Mandado de Segurança n.º 11308/DF, decidiu de modo contrário, isto é, permitindo que sem autorização legislativa a Administração Pública pudesse optar pelo procedimento arbitral justamente porque a natureza disponível da relação contratual em discussão assim permitia a utilização da arbitragem.

Nota-se que as decisões supra comentadas versam sobre a arbitrabilidade objetiva, perfeitamente aclarada pelos direitos disponíveis ou indisponíveis envolvidos no litígio, contudo, dependendo da teoria adotada em torno do que seria direito disponível, há um reflexo direto e imediato na capacidade das partes envolvidas na arbitragem e, portanto, tema da arbitrabilidade subjetiva, impedindo que determinado sujeito seja parte no procedimento arbitral.

No dia 27/05/2015, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei n°. 13.129/2015, a qual dispõe sobre o procedimento da Arbitragem, alterando e revogando dispositivos da Lei n°. 9.307/1996 (Lei de Arbitragem).

A Lei n°. 13.129/2015 entrou em vigor no dia 26/07/2015 e tem como objetivo: ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem; dispor sobre a escolha dos árbitros; dispor sobre a interrupção da prescrição, pela instituição da arbitragem; dispor sobre a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem; dispor sobre carta e sentença arbitral.

Cumpre ressaltar, que muitas das mudanças, trazidas pela nova Lei de Arbitragem, já estavam sendo adotadas na prática, seja pelo fato de se tratar de posicionamentos já seguidos pela maioria das Câmaras Arbitrais, seja por se referirem às regras já previstas, e que vieram, através da nova Lei, a ser mais bem definidas. Ou seja, a alteração da lei, positivou algumas questões, que na prática da arbitragem, já estavam sedimentadas e outras que ainda eram objeto de divergência; porém as inovações foram poucas.

Cabe destacar, a menção expressa trazida pela nova lei, sobre a possibilidade de a Administração Pública valer-se da arbitragem, nas hipóteses em que a lide envolver conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Há alguns anos, se tem introduzido a possibilidade de arbitragem em contratos administrativos. Como exemplos, podemos citar a Lei n.º 11.079/2004, que previu expressamente que a possibilidade de instituição de arbitragem nos contratos de parceria público-privada (art. 11, III); a Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), a Lei 9.478/97 (Lei de Petróleo e Gás), a Lei nº 10.233/ 2001 (Lei de Transportes Aquaviários e Terrestres), a Lei nº 10.438/2002 (Lei do Setor Elétrico), a Lei nº 11.196/2005 (Lei de Incentivos Fiscais à Pesquisa e Desenvolvimento da Inovação Tecnológica), Lei nº 11.909/2009 (Lei de Transporte de Gás Natural), entre outras. Mesmo assim, estas eram previsões específicas e que encontravam ainda resistência por parte dos administrativistas mais conservadores.

Assim, a Lei n.º 13.129/2015, em comento, ao prever, de forma genérica, a possibilidade de a Administração Pública valer-se da arbitragem quando a lide versar sobre direitos disponíveis, acabou com a dúvida a respeito.

Além disso, destaca-se a alteração promovida na Lei n°. 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), permitindo que o procedimento arbitral seja previsto no próprio estatuto social, para dirimir conflitos societários, ressalvando apenas, que deverá ser observado o quórum de metade dos acionistas com direito a voto, para inserção da convenção de arbitragem no estatuto, salvo disposição em contrário prevista no próprio estatuto.

Questionamos, quais as principais vantagens da arbitragem em comparação ao processo judicial.?

 – Celeridade e Informalidade: O procedimento arbitral é mais rápido e menos formal, diminuindo o desgaste e a ansiedade gerados pela morosidade judiciária.

– Flexibilidade: As audiências podem ser marcadas em horários e locais que melhor convier às partes.

– Segurança: O procedimento arbitral obedece aos mesmos princípios de neutralidade, confiabilidade e imparcialidade do procedimento judicial.

– Especialização: Melhor qualidade da decisão, já que se pode nomear um especialista na matéria objeto do litígio como árbitro, o que evita, muitas vezes, gastos extras com perícias.

– Autonomia de vontade das partes: As partes têm maior autonomia, pois podem escolher as regras de direito material e processual a serem aplicadas no procedimento, ou a entidade especializada que ficará encarregada da administração da arbitragem.

– Sigilo: Não há, na arbitragem, a publicidade típica dos procedimentos instaurados perante o Poder Judiciário, resguardando as partes de exposição perante o público e a mídia.

– Melhor relação custo-benefício: Em virtude da rapidez na resolução do conflito, os custos indiretos decorrentes da demora e da insegurança são minimizados.

– Preservação do relacionamento entre as partes: Por ser a arbitragem uma opção feita pelas próprias partes, de comum acordo, cria-se uma atmosfera favorável à mútua cooperação.

– Menor resistência ao cumprimento da decisão: Existe maior adesão das partes à sentença arbitral, já que proferida por um árbitro de sua confiança e de acordo com um procedimento por elas escolhido.

– Pronta e fácil exequibilidade: Por ser considerada título executivo judicial, a sentença arbitral tem natureza jurídica idêntica à da decisão judicial, podendo ser imediatamente executada em caso de descumprimento, não estando sujeita a recursos ou a homologação pelo Poder Judiciário.

As principais inovações trazidas à Lei da Arbitragem em razão do CPC de 2015 foram:

  – Desnecessidade de homologação judicial da decisão arbitral, transformando o pronunciamento arbitral em verdadeira sentença (Título Executivo Judicial).

– Reconhecimento da força da cláusula compromissória para obrigar as partes à arbitragem, o que impede a frustração da instauração do procedimento arbitral em virtude da resistência unilateral de um dos contratantes.

 – Autonomia da cláusula compromissória em relação ao contrato em que estiver inserida, possibilitando a arbitragem mesmo que o contrato seja considerado nulo.

 – Maior celeridade do procedimento arbitral e maior eficácia dos resultados práticos.

Historicamente, o ordenamento jurídico pátrio deu relevante passo em direção ao acesso à justiça em 1950, com sanção da Lei 1.060, ainda hoje vigente, que estabelece as normas de concessão de assistência judiciária aos necessitados.

Com o advento da CFRB de 1988, s importantes anos subsequentes se destinaram a conferir a concretude ao novo pensamento jurídico não apenas em face do direito positivo, codificação, mas também na jurisprudência onde se privilegia a dignidade da pessoa humana.

Com a consolidação da redemocratização do Estado de Direito, novos movimentos se expressaram clamando por uma Justiça mais acessível, célere, efetiva e capaz de atender as necessidades de todos os segmentos sociais, com isso obtivemos o fortalecimento da cidadania e ampliação do acesso à justiça para auxiliar os cidadãos na concretização de seus direitos e na promoção da pacificação social.

Ainda com o objetivo de promover a pacificação social veio a arbitragem como forma especial de resolução de conflitos, sendo a técnica judicial mais utilizada fora da esfera do Judiciário e, sua tônica está em deixar o extremo formalismo da justiça comum, que na maioria das vezes, é muito complexo e exagerado.

Não é novidade a necessidade de reestruturação do sistema de administração e de gestão da justiça, para além do Judiciário, de forma a fomentar maior efetividade dos direitos, reconhecida como fator de desenvolvimento econômico e social, pois, além da celeridade, custos dos procedimentos fora da esfera judicial, geralmente, é mais reduzido.

Confirma, assim, a arbitragem a tendência  contemporânea de desjudicialziação especialmente na execução civil, como temos em França, Portugal e Espanha.

No relatório “Justiça em Números”, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) indica essa situação. No relatório de 2020, tendo por base os números de 2019, isso não se alterou: dos 77 milhões de processos pendentes, mais da metade (exatos 55,8%) refere-se à fase de execução. Ou seja, são aproximados 42 milhões de processos de natureza executiva (fundadas em título judicial – isto é, em fase de cumprimento de sentença –, ou calcadas em título executivo extrajudicial).

Além do número impressionante de processos dessa natureza, chama a atenção também o longo trâmite das execuções. Urge, portanto, minimizar o problema da crise da adequada prestação da tutela jurisdicional estatal, afinal, além de cláusula pétrea (art. 5º, LXXVIII, CF (LGL\1988\3)),a obtenção da resolução de conflitos em tempo razoável – incluindo o resultado prático da satisfatividade – é também norma fundamental do direito processual civil (conforme dispõe o art. 4º do CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

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Notas:

[1] A cláusula compromissória é a convenção escrita através da qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a uma relação jurídica específica. Com a estipulação da cláusula compromissória, as partes contratantes elegem a arbitragem para resolver possível litígio proveniente da relação jurídica especificada, antes do surgimento da controvérsia, afastando, desde logo, a competência do Poder Judiciário. É essencial que a cláusula compromissória determine a forma de nomeação dos árbitros. Desta forma, garante-se que a vontade das partes manifestada no contrato será observada.

[2] O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. Com o compromisso arbitral, as partes, de comum acordo, optam pelo uso da arbitragem para resolução da controvérsia após o seu surgimento, mesmo que não exista cláusula compromissória no contrato, ou que o litígio não possua relação com o mesmo. O principal objetivo do compromisso é estabelecer as condições do procedimento arbitral e dar as diretrizes para o seu desenvolvimento, até a decisão final.

[3] Pode ser Árbitro qualquer pessoa capaz (maior de 18 anos, que não tenha sido interditado judicialmente de acordo com as regras do Código Civil de 2002) que seja escolhida pelas partes em conflito, desde que não tenha, por qualquer motivo, interesse no julgamento do litígio em favor de uma delas, observados os impedimentos legais aplicados aos juízes estatais. O árbitro será indicado pelas próprias partes, sendo que, em caso de divergência quanto à sua escolha, esta função poderá ser exercida por um terceiro. Em caso de escolha de mais de um árbitro, será constituído o Tribunal Arbitral, sempre em número ímpar.

[4] Segundo Klabin (2004) o Código de Hamurabi se preocupou mais com a prática do direito do que com a administração, porém, alguns artigos tratavam dos poderes do rei. O rei, chefe da cidade, deveria fazer nela reinar a justiça e a paz. Os romanos acreditavam que o rei, interpreta a vontade divina que lhe é inspirada por meio de oráculos, presságios e sonho, e por meio do rei Deus declara a sua vontade. Os conflitos eram resolvidos com base na sentença do juiz, os únicos competentes para receber declarações sob julgamento eram os sacerdotes. Mas a justiça, era a vontade dos deuses cujas razões escapam ao entendimento dos homens, e este não devem julgá-la.

Por Gisele Leite, professora Universitária. Pedagoga e advogada. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. Conselheira do INPJ. Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Consultora Jurídica.

Fonte: Jornal Juri – 01 de Novembro de 2022.

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